<h1>ספר התרומות שער מ"ט חלק י"ב</h1>
<h2>דף מז.</h2>
גרסינן בפרק כל הנשבעין [שבועות מ"ו ע"ב] א"ר פפא אפילו שומר של ב"ה נשבע ונוטל ואפילו אשתו של שומר נשבעת ונוטלת מן הגזלן, כגון שהיו הם בבית בשעה שנטלן הגזלן ולא היה שם הנגזל, אע"פ שאין הנגזל יכול לישבע וליטול נשבע השומר או אשתו של שומר ונוטל, שבמקומו הן עומדין. ובעי רב פפא שכירו ולקיטו של ב"ה מאי. פירוש, כיון שלא מנה אותם שומר על כליו מהו שישבעו הם במקומו של ב"ה, ומיתוקמא בתיקו ואין נשבעין. ואף הנגזל אינו יכול לישבע, שהרי לא היה בבית. ומפני העדאת העדים אין אנו יכולין לחייבו (שבועה) [להחזיר], שהרי אין יודעים מה היה נוטל. ואף אין הגזלן יכול לישבע מפני שהוא חשוד על השבועה. הילכך מחרימין חרם סתם ונפטר. ותו גרסינן א"ל רב יימר לרב אשי טענו כסא דכספא מאי. פירוש, מי תקון בהאי שבועה לנגזל ויטול. א"ל חזינן אי איניש אמיד הוא או איניש דמהימן הוא דמפקדי אינשי גביה משתבע ושקיל, ואי לא לא. וכן הלכתא. ועל כל זה שכתבנו שנאמן הנגזל על הגזלן ואין כח לגזלן לומר בחובי תפסתיו יש לעיין אם יצטרך שיהיה הכלי נראה ועומד בידו. ומסתברא שכל דיני שמועות הללו מיירי בשראה אבל לא ראה מתוך שיכול לומר החזרתיו לך יכול לומר לקוחין הן בידי או בחובי תפסתי. ועובדא דגאון שהביא הרב אינו אלא כשראה מדקא מדמי לה לההיא דשראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו. וכן בנסכא דר' אבא שאפילו בגזלן גמור אם לא ראה נאמן לומר החזרתיו ומצי למימר אין שקלי ודידי שקלי, ואפילו בשיש שם שני עדים דקי"ל איכא עדים בלא ראה אחר דלאו אומן יש חזקה, אלא ודאי כולהו מיירי בשראה הא לא ראה נשבע היסת ונפטר. אבל מצאתי שכתב לי הה"ר נתן בה"ר מאיר ז"ל נראה שאין צריך לנו ראה כלל אלא אחר שיש לנו עדים שגזל מידו או שנכנס לביתו בפני עדים למשכנו וראוהו שיצא בכלים טמונין שוב אין לנו צורך ראה כלל, שאין לגזלן נאמנות כלל במגו דאי בעי אמר החזרתים לך, ואפילו יטעון [בפירוש] החזרתים לך איכא מאן דאמר שאינו נאמן, דאע"ג דבאומן מודה ה"ר יצחק [ב"ב כ"ה ע"א] שאם טען בפירוש החזרתים לך מהימן, דנהי דאינו נאמן בשום מגו מיהו אי טעין החזרתים לך מהימן, גזלן לא מהימן, אע"ג דטעין החזרתים לך אינו נאמן, שאין לגזלן תקנה היכא שגזל בעדים אא"כ החזיר לו בעדים, מנסכא דר' אבא מוכח דקאמר לישלם ליכא תרי סהדי, אלמא דאי איכא ב' סהדי אע"ג דלא חזינן לנסכא לא מצי למימר אין חטפי ודידי חטפי, דכיון דאיתיה גזלן לא מהימנינן ליה במגו דאי בעי אמר החזרתיו לך. מיהו ליכא למילף מהאי מילתא, דנהי דלא אמרינן מיגו כדין אומן מיהו אי טעין החזרתי טענתיה טענה. אבל יש ראיה מההיא דתקפה אחד בפנינו [ב"מ ו' ע"א], ואילו כי הדר ואתי לקמן כי תפיס לה אינו נאמן. ואיכא למדחי דדילמא בטלית היוצאה עכשו מתחת ידו קא מיירי, דהוא ראה. גם ההיא דהגוזל [ב"ק קי"ב ע"א] דקתני אם אמרו יתומים יודעים אנו חשבונו שחשב אבינו עמך ולא פש לך ולא מידי פטורין. פירוש, שהן נאמנין לומר אנו החזרנום לך והרי הן כאלו אתו בטענת עצמן, כדאמרינן בחזקת הבתים [ב"ב מ"ז ע"א] בן גזלן אין לו חזקה, ומוקי לה התם דאמרי בפנינו הודה לו, משמע דאלו אמרי בפנינו מנה לו נאמנים, דהא ליכא טעמא דאי לאו דאודי הוה ממטי ליה ולחמריה לשחוור, ואע"ג דאבוהון לא מהימן יתמי מהימני. וכל זה יש לדחות ולומר דבגזלה קיימת ונראית עסקינן, ובעיין דגזל בסהדי ולא ראה אכתי לא איפשיטא. אלא שיש לנו ראיה מדברי ר"ש ז"ל שכתב בפ"ק דב"מ [י"ז ע"א] אמר ר' יוחנן מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ועדים מעידין אותו שיש לו וחזר ואמר פרעתי הוחזק כפרן לאותו ממון. ופירש רש"י ז"ל ואינו נאמן עוד עליו לומר חזרתי ופרעתי עד שיפרענו בעדים וגזלן וכופר בפקדון היכא דאיתיה גביה דינם שוה. מיהו נראה לענין דינא שגזלן דינו כאומן שנאמן לומר החזרתי לך ואינו נאמן בשום מגו, כמו שכתב ה"ר יצחק ז"ל וכן כתב רבינו יעקב ז"ל, ע"כ. ואחר כמה ימים באה לידי תשובת הראב"ד ומצאתי בה כסברתי. וכן טופסה, ואשר שאלת על ראובן שתבע את שמעון במנה וכפר בו והלך ראובן ולקח כלי אחד מביתו של שמעון שלא מדעתו [ב]ע"כ, אם יוכל להשבע בב"ד שאין בידו של שמעון כלום או לא. תשובה, מה לו לראובן שישבע שאין בידו משל שמעון כלום, ישבע יש לי כלי פלוני משלו ויש לי עליו כך וכך, ואפילו נטלו בפני עדים נאמן בשבועתו מתוך שיכול לומר החזרתיו לך יכול לומר ולטעון עליו עד כדי דמיו, ואפילו בנסכא דרבי אבא אם היה יכול לומר החזרתי יכול לומר אין חטפי ודידי חטפי, ואפילו חטף בפני עדים, לפי שאין כאן הכחשת עדים כלל, ע"כ. תשובת הרב מאיר אלעפיא על דבר זה שנשאל לו, הגוזל את חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים, ואם טען ואמר החזרתי נאמן. ראיה לדבר מההיא דכתובות פרק האשה שנתארמלה [ט"ו ע"ב] דקתני ומודה רבי יהושע באומר לחברו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו נאמן וכו' ואם יש עדים שהוא שלו וכו' אינו נאמן. ובגמ' [שם י"ח ע"א] מקשה עלה וליתני מודה ר"י באומר לחברו מנה לויתי ממך וכו', וכמה קושיי אחריני דמקשה עלה. ואם איתא דהגוזל את חבירו בעדים אינו נאמן לומר החזרתי תיקשי ליה נמי וליתני ומודה ר' יהושע שאומר לחברו גזלתיך מנה והחזרתי לך נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים וכו' אינו נאמן, מדלא קשיא ליה הכי ש"מ דאפילו יש עדים שגזלו נאמן.
